José Luiz Malta
Especialista em Direito Trabalhista da Miceli Sociedade de Advogados
O tema adotado para ser discutido em setembro no Tribunal Superior do Trabalho foi o contrato de trabalho intermitente, que encontra previsão legal no artigo 452-A da CLT. Instituída pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), a modalidade possibilita que o empregado seja contratado por hora ou por período.
Em síntese, trata-se de modalidade de contratação na qual a prestação de trabalho não é contínua, porque há a alternância de períodos de prestação efetiva de trabalho e de períodos de total inatividade do empregado, podendo este, inclusive, prestar serviços também a outros empregadores, independentemente do meio de contratação.
Tais períodos que se alternam podem ser medidos em horas, dias ou meses, pouco importando qual seja o tipo de atividade do empregado e do empregador, sendo certo que, ao término de cada período de prestação de trabalho efetivo, o empregado deverá receber o pagamento imediato, em que se incluem as proporcionalidades de férias, trezenos salários, etc.
A chamada Reforma Trabalhista estabeleceu que o contrato de trabalho na modalidade intermitente deverá ser celebrado por escrito, com a estipulação do valor da hora de trabalho. Esta não poderá ser inferior ao valor da hora do salário mínimo ou àquele salário devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função, quer seja pela modalidade de contratação intermitente ou não.
A lei estabelece, ainda que o empregador deverá convocar o empregado com pelo menos três dias de antecedência, tendo o empregado um dia de prazo para responder se aceita ou não a convocação, sendo certo que a recusa não afasta a subordinação jurídica para fins do contrato de trabalho intermitente. Se o empregado aceitar a convocação, a lei estabelece que a parte que descumprir o combinado, sem justo motivo, pagará à outra parte, multa de 50% da remuneração que seria devida, sendo permitida a compensação, o que acaba por impor uma penalidade pecuniária ao empregado.
Nessa modalidade de contratação, determinou a nova lei que o período de inatividade do empregado não será considerado tempo à disposição do empregador, o que fez surgir a ideia de uma possível violação ao texto do artigo 4º da CLT. Isto porque esse artigo estabelece que é considerado como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens.
Contudo, há quem argumente que o próprio artigo 4º da CLT abre a possibilidade de exceção ao admitir a possibilidade de uma “disposição especial expressamente consignada”.
A principal diferença entre a modalidade de contratação intermitente e o contrato de trabalho normal é a ausência de um dos requisitos para a configuração do vínculo de emprego previstos no artigo 3º da CLT: a habitualidade. Isso porque no contrato intermitente o empregado apenas presta serviços quando convocado pelo empregador, o que, por óbvio, é eventual e pode até não ocorrer.
Nesse ponto, surge um dilema quanto à efetividade dessa modalidade de contratação no que pertine à sua função social de criação postos de trabalho com o objetivo de possibilitar a inserção do trabalhador no mercado de trabalho, garantido sua subsistência pelo trabalho: a eventualidade, à mingua de previsão legal quanto à remuneração do empregado no caso de não convocação para o trabalho por período prolongado, estaria, apenas, criando um contrato de trabalho formal sem repercussão econômica para o empregado.
Outro aspecto que traz insegurança reside no fato de que, com a caducidade da MP 808, em abril de 2018, ficaram sem regulação específica a questão do adicional noturno e a questão do recolhimento previdenciário adicional na hipótese de a remuneração mensal do empregado não atingir o valor de um salário mínimo. Tais lacunas legais geram dúvidas ao empresariado na hora de escolher essa modalidade de contratação. Justamente por causa de questões ainda obscuras, essa modalidade de contratação não vem sendo muito adotada pelo empresariado nacional.
Foi diante de tantas incertezas e obscuridades, que inclusive motivaram a distribuição de várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, com a relatoria do Ministro Fachin, que o Tribunal Superior do Trabalho avocou para o mês de setembro a discussão do tema.